1 серпня 2016
Павло Кулинич, Денис Нізалов та Олег Нів’євський
Анотація
1. Чинне земельне законодавство України практично не містить правових норм, спрямованих на забезпечення обігу права оренди земельних ділянок сільськогосподарського призначення. Можливість застави земельних ділянок та прав на них прямо залежить від можливості їх обігу. Тому оскільки законодавство не надає орендарям сільськогосподарських земельних ділянок права відчужувати право оренди землі на основі цивільних договорів – купівлі-продажу, міни, дарування тощо, то останні не мають права й використовувати право оренди сільгоспугідь у якості застави для отримання кредитних у банках.
2. В сучасних умовах обіг права оренди земельних ділянок сільськогосподарського призначення здійснюється приховано – шляхом відчуження корпоративних прав господарств-орендарів таких ділянок або шляхом заміни сторони (орендаря) в договорі оренди землі, що робить ринок прав оренди непрозорим та непривабливим для банківського сектору.
3. З економічної точки зору дія мораторію сприяє заниженню орендної плати за землю та перерозподілу ренти від використання землі на користь орендарів землі. Такий стан земельних відносин сприяє підвищенню вартості права оренди землі. Зі скасуванням мораторію очікується зростання орендної плати за землю та зниження вартості права оренди землі, а право оренди як предмет застави буде знецінено.
4. Українські банки скептично ставляться до можливості надання кредитів сільськогосподарським підприємствам під заставу права оренди сільгоспугідь через низьку ліквідність цього права та відсутність практики його оцінювання. Національний банк України (постанова від 30 червня 2016 року № 351) не вважає право оренди землі прийнятним забезпеченням повернення наданих банками кредитів та навіть не визначає коефіцієнта ліквідності права оренди землі. Отже, у короткостроковій перспективі право оренди землі не буде використовуватися як застава для отримання банківських кредитів. Малоймовірним є його використання як застави і в довгостроковій перспективі через те, що право оренди землі знецінюється пропорційно зменшенню строку оренди землі, який постійно спливає, а після припинення дії мораторію практично втратить свою вартість. Тому застосування права оренди у якості застави не має перспектив.
Стан правового регулювання обігу права оренди земель сільськогосподарського призначення та застави цього права в Україні
В Україні домінує практика використання земель сільськогосподарського призначення, отриманих у власність селянами в процесі паювання, шляхом передачі земельних ділянок в оренду сільськогосподарським товаровиробникам на основі договору оренди землі. Право оренди землі, по-перше, є правовим інститутом, покликаним об’єднати та узгодити інтереси власника і користувача щодо певної земельної ділянки, які закріплюються у договорі оренди землі як договірні зобов’язання двох сторін – орендодавця та орендаря землі. По-друге, право оренди землі має ще одну юридичну властивість - обігоздатність, яка передбачає, що одна особа (орендар) може передати право оренди землі іншій особі. Тільки за наявності обігоздатності право оренди землі може виступати як об’єкт застави для отримання кредитів банків. Однак чинне земельне законодавство фактично робить відчуження права оренди земель сільськогосподарського призначення практично неможливим. І хоча частиною 5 ст. 93 Земельного кодексу України встановлено, що право оренди земельної ділянки може відчужуватися, у тому числі продаватися на земельних торгах, а також передаватися у заставу, спадщину, вноситися до статутного капіталу власником земельної ділянки - на строк до 50 років, крім випадків, визначених законом, насправді законодавець у цій статті під правом оренди землі розуміє інше право – право на оренду землі.
«Право оренди землі» та «право на оренду землі». Зміст права оренди землі визначений у ч. 1 ст. 93 Земельного кодексу України. Згідно з цією частиною статті 93 Кодексу, право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності. Отже, з цієї норми випливає однозначний висновок про те, що право оренди землі виникає на основі договору, тобто, лише після того, як орендодавець і орендар укладуть такий договір та зафіксують у ньому всі його істотні умови, підпишуть договір, а державний реєстратор прав зареєструє право оренди землі в Державному реєстрі прав.
Однак, частина 5 цієї ж статті передбачає принципово інше. Вона проголошує, що відчужувати право оренди землі може лише власник земельної ділянки, тобто, її орендодавець, а не орендар. Однак, якщо власник земельної ділянки є її орендодавцем, то це означає, що інша особа – орендар – набула право оренди землі. А якщо так, то власник не може розпорядитися правом оренди землі, яке належить не йому, а іншій особі – орендареві.
Отже, у ч. 5 ст. 93 Земельного кодексу України йдеться не про наявне право оренди землі, а про право оренди землі, яке виникне у майбутньому, - тобто право на оренду землі.
Виникає запитання: що ж власник земельної ділянки відчужує, коли відчужує право на оренду землі? Згідно зі ст. 78 Земельного кодексу України, право власності на землю являє собою сукупність прав щодо володіння, користування та розпорядження земельними ділянками. Тому власнику земельної ділянки належать права (правомочності) щодо володіння, користування та розпорядження земельною ділянкою. Ще не передавши її в оренду, власник земельної ділянки може виставити на продаж або відчуження іншим способом дві з трьох своїх правомочностей, а саме: щодо володіння та користування земельною ділянкою. А особа, яка придбає ці правомочності, отримує й право на взяття в оренду земельної ділянки з наступним оформленням договору оренди землі та державною реєстрацією права оренди на земельну ділянку.
Отже, виставляючи на продаж (або інше відчуження) свої правомочності щодо володіння і користування земельною ділянкою, її власник відчужує не право оренди землі, а право на оренду землі, - тобто майбутнє право оренди земельної ділянки.
А які можливості і відчуження права оренди земель приватної власності та його застави надає чинне земельне законодавство України? . Аналіз норм Закону «Про оренду землі» дає підстави для висновку про те, що такі можливості є дуже обмеженими. він регламентує відчуження і права оренди землі, і права на оренду землі. Проте, можливість відчуження права оренди землі за цим Законом є дуже обмеженою, а відчуження права оренди земель сільськогосподарського призначення земельне законодавство України не допускає (детальніше див.: Обіг права оренди сільськогосподарських земель в Україні: стан, практика, шляхи вдосконалення. Опублікована на сайті Проекту 1 серпня 2016 р. Режим доступу: http://www.kse.org.ua/uk/research-policy/land/analytical/?newsid=1713).
Слід відмітити, що можливість застави права оренди землі визначається не тільки земельним законодавством, а й спеціальним законодавством про іпотеку. Згідно з ст. 5 Закону України «Про іпотеку», предметом іпотеки може бути право оренди чи користування нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу право будувати, володіти та відчужувати об'єкт нерухомого майна. Оскільки на землях сільськогосподарського призначення дозволяється будівництво будівель і споруд виробничого призначення (зокрема, об’єктів сільськогосподарської виробничої інфраструктури, у тому числі інфраструктури оптових ринків сільськогосподарської продукції), то в ряді випадків право оренди земель сільськогосподарського призначення можна використовувати у якості застави для отримання банківських кредитів.
Таким чином, можна констатувати, що за чинним земельним законодавством України право оренди земельних ділянок сільськогосподарського призначення не тільки не може відчужуватися на підставі більшості цивільних правочинів (купівлі-продажу, дарування, міни тощо), але й не може передаватися в заставу. Тому використання права оренди земельних ділянко сільськогосподарського призначення як застави для отримання банківських кредитів є неможливою.
Як сприйняла практика законодавчу заборону на відчуження права оренди земель сільськогосподарського призначення?
Тривала дія мораторію на відчуження земель сільськогосподарського призначення стимулювала пошуки аграрними товаровиробниками, які орендують сільськогосподарські землі, альтернативних легітимних способів передачі орендованих ними земель іншим особам за винагороду. Такими способами є відчуження корпоративних прав та заміна сторони у договорі оренди землі.
Відчуження корпоративних прав. Через суперечливість чинного законодавства України про обіг права оренди земель, основним способом передачі орендованих земель сільськогосподарського призначення від одного сільськогосподарського товаровиробника до іншого стала передача корпоративних прав товаровиробника-орендаря таких земель іншому суб’єкту агробізнесу. В основу механізму такого відчуження корпоративних прав лежить продаж (переуступка тощо) засновником (чи учасником) юридичної особи-орендаря сільськогосподарських земель 100 відсотків належних йому прав на статутний фонд (складений капітал) цієї юридичної особі іншій особі, яка ставала учасником юридичної особи-орендаря сільськогосподарських земель.
Такий механізм найчастіше реалізовувався через укладення договору про перехід (переуступку) зазначених корпоративних прав, за результатами якої вносилися відповідні зміни у державний реєстр юридичних осіб, які засвідчували зміну учасника юридичної особи орендаря земель сільськогосподарського призначення. При цьому зміни у відповідні договори оренди, які фіксували юридичну особу-орендаря, не вносилися. Адже з формально-юридичної точки зору при відчуженні корпоративних прав юридичної особи-орендаря таких земель їх орендар не змінювався.
Заміна сторони у договорі оренди землі. На практиці відчуження прав оренди земельних ділянок виникає, здійснюється приховано - шляхом укладенням тристороннього договору про заміну сторони (орендаря) договору оренди землі, сторонами якого є орендодавець, орендар і третя особа, до якої переходить право оренди землі. При укладенні такого тристороннього договору використовуються загальні положення Цивільного договору України щодо переуступки договірних зобов’язань та загальне положення статті 30 Закону «Про оренду землі» щодо зміни умов договору оренди землі, - зокрема, такої, як особа орендаря земельної ділянки.
Таким чином, відчуження права оренди землі оформлюється не як двосторонній договір про відчуження орендарем належного йому права оренди земельної ділянки іншій особі, яка за цим договором набуває статусу її орендаря, а шляхом тристороннього договору про заміну сторони (орендаря) договору оренди землі, в якому не відображаються вартість права оренди землі та сплачені за нього кошти. Однак, Закон України «Про іпотеку» не відносить право на уступку прав сторони договору оренди земельних ділянок до предмету застави.
Таким чином, використання на практиці прихованих способів відчуження прав оренди земель сільськогосподарського призначення не дозволяє поширити цю практику і на заставу прав оренди таких земель для отримання банківських кредитів.
Оцінка вартості права оренди земель сільськогосподарського призначення як об’єкта ринкового обігу та застави.
Вартість права оренди визначається фактично різницею між вигодою, яку таке право надає орендарю, та витратами на утримання такого права. Перша складова вартості цього права оренди являє собою земельну ренту, яку отримує орендар від використання земельної ділянки чи масиву. Друга складова – орендна плата, яка сплачується орендарем орендодавцю відповідно до договору оренди.
Для ілюстрації розрахунку можливої вартості права оренди земель сільгосппризначення можна використати дані, наведені в статті «Економічна віддача земель сільськогосподарського призначення та її розподіл» (http://voxukraine.org/2016/04/13/economic-return-to-farmland-in-ukraine-and-its-incidence-ua/). Її автори показують, що економічна віддача від землі (як ресурсу), або земельна рента, в 2014 році оціночно дорівнювала близько 455 дол. США/га. Звичайно, це середній показник, і в певних регіонах України він міг бути вищим або нижчим. Проте орендна плата складала в середньому лише 37 дол./га. Іншими словами, в 2014 р. вартість права оренди складала б близько 418 дол. США/га. Ця оцінка дуже близька до неофіційних даних, якими оперують при оцінці вартості права оренди земель с/г призначення, - близько 400-500 дол. США/га.
Варто також зазначити, що економічна теорія вказує на те, що вартість права оренди земель с/г призначення як різниця між земельною рентою та фактичною орендною платою, виникає завдяки недосконалості функціонування ринку землі (наприклад, монополії або зарегульованість ринку землі) та інших пов’язаних із землею ринків, як-от банківською сферою, наприклад. В умовах конкурентних ринків, гранична віддача землі повинна дорівнювати граничним витратам, пов’язаним із нею. Тобто в таких умовах вартість оренди має наближатися до земельної ренти.
Проте, як це вже в багатьох статтях зазначалося[1], недосконалості на ринку оренди землі в Україні (мінімальна орендна плата, 7-річний мінімальний термін оренди, місцеве монопольне становище орендарів тощо) та на ринку купівлі-продажу земель сільгосппризначення (передовсім – мораторій на відчуження земельних ділянок с/г призначення) дозволяють тримати витрати на оренду сільгоспземель на досить низькому рівні. Проте очевидно, що із відкриттям ринку купівлі-продажу земель с/г призначення та із зменшенням зарегульованості ринку як оренди, так і купівлі-продажу, ціна на оренду підвищуватиметься і наближатиметься до рівня земельної ренти, що, своєю чергою зменшуватиме вартість прав оренди землі та, відповідно, цінність такого права як предмета застави.
Таким чином, виходячи з економічних реалій сільськогосподарського землекористування в умовах ринку та особливостей його функціонування в Україні, можна стверджувати, що:
1) оскільки в Україні існує досить велика різниця між величиною земельної ренти та орендною платою, що обумовлено існуючими в Україні викривленнями земельного ринку, - вартість такого права може бути високою. Іншими словами, мораторій на відчуження сільськогосподарських земель створює економічні передумови для визнання права оренди землі цінним та ліквідним ресурсом та сприяє його ринковій привабливості;
2) скасування мораторію на відчуження сільгоспземель сприятиме перерозподілу земельної ренти на користь власників землі (орендодавців) та обумовленим цим зростанню розміру орендної плати і відповідному зниженню вартості (цінності) права оренди таких земель. Цілком очевидно, що зі скасуванням мораторію ринкова привабливість права оренди сільськогосподарських земель істотно знизиться. Саме це пояснює той факт, що в країнах з вільним або ліберально регульованим ринком сільгоспземель права оренди нечасто використовуються як об’єкт ринкових транзакцій, а також як застава для отримання банківського кредитування.
Які перспективи щодо вдосконалення законодавства про обіг і заставу земель сільськогосподарського призначення?
Як відомо, з 41 млн га земель сільськогосподарського призначення близько 27 млн га було поділено на маленькі ділянки розміром в середньому 3,6 га та передано у власність селян шляхом паювання. Розмір земельного паю становить від 1,5 до 15 га. Тому кожне існуюче в Україні поле, землі яких перебувають у приватній власності, являє собою велику кількість невеликих земельних ділянок (паїв), які передаються селянами та іншими їх власниками в оренду сільськогосподарським товаровиробникам різних організаційно-правових форм: від фермерських господарств до агрохолдингів. Саме подрібненість сільськогосподарського земельного фонду країни є тим фактором, який значною мірою ускладнює обігоздатність права оренди земель сільськогосподарського призначення. Адже придбання права оренди на земельну ділянку сільськогосподарського призначення, яка перебуває у середині поля (земельного масиву), особою, яка не орендує решту або більшість ділянок у межах цього поля (масиву), може ускладнити її використання настільки, що воно стане недоцільним з економічної точки зору. По-перше, орендареві такої ділянки доведеться за власні кошти замовити проект землеустрою щодо відновлення меж цієї ділянки, а також меж польової дороги, яка з’єднає ділянку з існуючими дорогами для доступу на земельну ділянку. По-друге, решта земельних ділянок поля (земельного масиву) використовуватимуться іншим орендарем, який може вирощувати інші культури та застосовувати відповідні засоби хімізації тощо. Таке сусідство потенційно небезпечне конфліктами та судовими спорами.
Таким чином, враховуючи подрібненість сільськогосподарського земельного фонду України внаслідок паювання земель та обумовлені нею ризики використання права оренди землі як застави для отримання банківських кредитів є дуже проблематичним.
Ставлення банківського сектору України до можливості надання кредитів під заставу права оренди земель сільськогосподарського призначення.
У процесі виявлення ставлення банків що можливості надання ними кредитів під заставу права оренди земель сільськогосподарського призначення були проаналізовані позиції з даного питання таких банків як Райффайзен Банк Аваль, Креді Агріколь, Кредит Дніпро, Альфа-Банк та JSC Piraeus Bank ICB. В цілому їх позиції співпали і в узагальненомі виді зводяться до наступного:
По-перше, банки не будуть надавати кредити під заставу права оренди, якщо воно буде неліквідним. Причому, для них неліквідність наявних прав оренди земель сільськогосподарського призначення є очевидною.
По- друге, джерелом погашення банківських кредитів має бути бізнес на орендованій землі, а не право застави таких земель.
По- третє, якщо навіть і внести зміни до законодавства, яке б уможливило обіг прав оренди земель, то використання існуючих прав оренди на подрібнені земельні ділянки (земельні паї) викличе збільшення трансакційних витрат на оформлення застави та її реалізації (в разі необхідності). Однак, в нинішніх умовах діяльності банків в Україні вони фінансово не винесуть збільшення трансакційних зазначених витрат.
По-четверте, якщо уряд продовжить мораторій на продаж земель сільськогосподарського призначення на тривалий строк, то банки вважають доцільним спробувати використовувати у якості застави для отримання кредитів передавати у заставу право оренди державних сільськогосподарських земель, оскільки такі землі можна передавати в оренду цілими полями (масивами) як одну ділянку.
Крім того, існує офіційна позиція Національного банку України в питанні використання права оренди як об’єкта застави у сфері банківського кредитування, яка викладена у постанові Правління Банку та у його відповіді на запит Проекту «Підтримка реформ у сільському господарстві та земельних відносинах в Україні». Так, згідно з постановою Правління Національного банку України від 30 червня 2016 року № 351 «Про затвердження Положення про визначення банками України розміру кредитного ризику за активними банківськими операціями», отримання банками прав оренди землі як застави для повернення боржниками кредитів є неприйнятним через високі кредитні ризики. По суті, НБУ встановив заборону на взяття банками прав оренди землі у заставу. Аналогічна відповідь міститься і в листі НБУ від 20 липня 2016 р. № 22-0003/60394.
Таким чином, можна вважати, що банківський сектор України негативно оцінює можливість використання прав оренди земельних ділянок сільськогосподарського призначення в якості застави для гарантування повернення наданих ними кредитів.
